Непоименованный договор в системе российского гражданского права: доктринальные основания, квалификационные критерии и пределы конструирования

• АНИСИМОВА Альбина Вадимовнастудент магистратура, ФГБОУ ВО «Кубанский государственный университет»anisimova.albina11@yandex.ru

В статье анализируется тип соглашения, которому законодатель России не дал легального наименования. Прослеживаются истоки появления таких правовых форм, способы их закрепления в позитивном праве и связь с принципом свободы договора. Доказывается: отсутствие имени у договора не означает ущербности регулирования – напротив, законодатель сознательно идёт на это, сохраняя пространство для участников оборота. Критериями квалификации соглашения в качестве безымянного служат: непривычная кауза (целевая направленность), оригинальное содержание предмета либо нестандартный объект. Дополнительными ориентирами выступают: мера схожести с поименованными конструкциями, допустимость аналогии закона или аналогии права, а также персональный состав сторон (предприниматели против потребителей). Исследуются допустимые пределы создания таких договоров – выделено четыре варианта (прямо легализованный, косвенно дозволенный, абсолютно запрещённый и альтернативный). В качестве общих ограничителей названы императивные правила, требование добросовестности и недопустимость обхода законодательных предписаний. Итоговый вывод: безымянный договор – полноценный правовой институт, придающий гражданско-правовому регулированию необходимую эластичность.

Ключевые слова: непоименованный договор, свобода договора, contractus innominati, смешанный договор, квалификационные критерии, направленность, предмет, аналогия закона, аналогия права, пределы конструирования, пробел в праве, добросовестность

Впоследнее время в цивилистике термин «непоименованность» фигурирует всё чаще. Раньше его использовали почти исключительно для договоров, сегодня же речь заходит о непоименованных способах обеспечения, объектах, принципах и даже способах защиты. Когда одно понятие начинают прилагать к разным явлениям, возникает необходимость уточнить его смысл. Тем более что по соседству находится категория «пробел в праве», и эти понятия соприкасаются. Есть ли разница между тем, что именуют неназванным, и тем, что считают пробелом? Может быть, это синонимы? Нужна ли науке гражданского права отдельная тема о непоименованном? Думаю, да. Поясню.

Непоименованность в договорной сфере уходит корнями в глубокую древность. Римские юристы столкнулись с тем, что хозяйственная практика постоянно рождает соглашения, не вписывающиеся в известные типы контрактов – формальные, литеральные, реальные, консенсуальные. Тогда они стали предоставлять исковую защиту таким сделкам, но при условии, что одна сторона уже приступила к исполнению. Позднее, в средневековой юриспруденции, эти договоры окрестили contractus innominati – безымянными [6, с. 112– 115]. Так что идея далеко не нова, она сопровождает право столетиями.

В действующем Гражданском кодексе России нет легального определения непоименованного договора. Однако это вовсе не означает, что он отсутствует. Пункт 2 статьи 421 ГК РФ ясно позволяет сторонам заключить договор как предусмотренный законом, так и не предусмотренный. А абзац второй пункта 1 статьи 8 ГК РФ уточняет: гражданские права и обязанности возникают не только из оснований, прямо названных в законе, но и из действий граждан и юридических лиц, которые законом не предусмотрены, однако в силу общих начал и смысла гражданского законодательства всё равно порождают права и обязанности. Как верно подмечено в доктрине, смысловое соответствие термина «непоименованный» той характеристике, которую дал законодатель, сомнений не вызывает [3, с. 142]. Закон не просто мирится с такими договорами – он их прямо санкционирует.

В основе этого лежит свобода договора, которую Гражданский кодекс относит к основным началам (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Свобода договора включает в себя возможность выбора контрагента, вида договора, условий – в том числе заключать непоименованные и смешанные договоры (п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ). Здесь надо заметить следующее. Непоименованность договора – это не пробел в праве в обычном значении. Пробел – это когда отсутствует норма, необходимая для регулирования отношения. В таком случае законодатель намеренно оставляет пространство для усмотрения участников оборота. В литературе такое явление именуют квалифицированным молчанием: осознанный отказ от детализации, передача конкретного регулирования на уровень правоприменения.

Для публичных отраслей такое молчание обычно означает запрет (если не разрешено, то нельзя), а для частного права – напротив, разрешение (если не запрещено, то можно). Следовательно, непоименованный договор – не порок, а проявление диспозитивности, пронизывающей всё гражданское право.

Каким образом опознается непоименованный договор? Каковы его квалификационные признаки? Поскольку закон определения не даёт, наука и судебная практика выработали свои ориентиры. В доктрине под безымянным договором обычно понимают соглашение, которое либо вообще не имеет позитивного регулирования в законе, либо обладает новыми, не свойственными поименованным типам характеристиками – направленностью, предметом или объектом [2, с. 145].

Однако одних этих трёх признаков недостаточно для полной характеристики. Безымянные договоры весьма разнообразны, и для их разграничения требуется более тонкий инструментарий.

Например, предлагают оценивать степень отдалённости конкретного соглашения от поименованных моделей. В одних случаях договор лишь незначительно отклоняется от известного типа, сохраняя с ним основное сходство, – такие конструкции предлагают называть квазипоименованными. В других случаях аналогии с поименованными договорами нет вовсе, и тогда речь идёт об оригинальных либо синкретических договорах [2, с. 145].

Ещё один важный критерий – возможность применения аналогии. Для части непоименованных договоров удаётся подобрать сходный поименованный тип, и тогда можно использовать аналогию закона, то есть обратиться к нормам, регулирующим близкие отношения. Для иных, особенно для так называемых унитарных договоров, такой возможности нет; остаётся только аналогия права – обращение к общим началам и смыслу гражданского законодательства, а также к требованиям добросовестности, разумности и справедливости [5]. Это не отвлечённые рассуждения: на практике суды нередко оказываются именно в таком положении.

Нельзя оставлять без внимания и субъектный состав сделки. Когда непоименованный договор заключается между коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями, предполагается, что стороны действуют профессионально, осознают риски и способны сами постоять за свои интересы. Иначе обстоит дело, когда одной из сторон выступает потребитель. В таких случаях даже формально разрешённая непоименованность наталкивается на жёсткие ограничения:

закон о защите прав потребителей, принцип добросовестности и настороженное отношение судов к подобным конструкциям. Так что сфера использования (предпринимательская или потребительская) тоже приобретает значение квалификационной категории.

Некоторые авторы выделяют ещё и смешанные непоименованные договоры – когда стороны сначала разрабатывают одну новую модель, затем другую, а потом соединяют их в рамках одного соглашения. Это уже следующий уровень сложности.

Ключевое здесь – новизна содержания, а не названия. Если стороны назвали свой договор, скажем, «дистрибьюторским», это само по себе ничего не решает. Важно реальное содержание прав и обязанностей, распределение рисков, экономическая цель. Верховный Суд не раз подчёркивал, что одного наименования для квалификации недостаточно, нужно изучать содержание сделки и её структуру (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и её пределах»).

Ахмедов предлагает считать договор непоименованным, если он обладает хотя бы одним из трёх признаков: новой направленностью (каузой), новым предметом или особым объектом, не характерными для поименованных договоров [2, с. 144].

Направленность – это правовая цель, ради которой договор заключается. У купли-продажи одна цель (передать вещь в собственность за плату), у подряда – другая (выполнить работу и передать результат). Если появляется соглашение, цель которого не сводится ни к одной из известных, перед нами, скорее всего, непоименованный договор. Предмет – это действия, которые должны совершить стороны. Если предмет не похож на предмет ни одного поименованного договора, то перед нами тоже безымянная конструкция, например договоры, предусматривающие непоименованные способы обеспечения, не перечисленные в главе 23 ГК РФ. Объект – то, по поводу чего стороны вступают в отношения. Если объект необычный (скажем, аренда непоименованного объекта, о чём пишет Белов), договор может быть признан непоименованным.

Важно отличать непоименованный договор от смешанного. Их часто путают, но это разные явления. Смешанный договор прямо предусмотрен пунктом 3 статьи 421 ГК РФ. Он содержит элементы различных поименованных договоров (например, купля-продажа, подряд и перевозка в одном соглашении). Каждый элемент взят из известного типа, они просто соединены вместе. Непоименованный договор – это не комбинация известных элементов, а нечто принципиально новое. Как отмечается в литературе, смешанный договор порождает обязательства, относящиеся к разным типам – и поименованным, и непоименованным, но он включает именно элементы, а не целостную новую модель [1, с. 129].

Различие проявляется и в требованиях к существенным условиям. Смешанный договор должен включать все существенные условия каждого из договоров, элементы которых в него включены.

Если есть элемент купли-продажи – нужно условие о товаре и цене, если элемент подряда – о предмете и сроках. Для непоименованного договора достаточно условия о предмете и тех условий, которые одна из сторон назвала существенными (пункт 1 статьи 432 ГК РФ). Кроме того, безымянный договор, чтобы считаться самостоятельным, должен иметь свою каузу – правовую цель, не известную ГК РФ [2, с. 145]. Это, пожалуй, самый трудный момент: как установить, что цель новая? Часто удаётся свести любую цель к какой-то известной. Например, дистрибьюторский договор долгое время считали разновидностью купли-продажи или комиссии, но потом многие пришли к выводу, что это самостоятельный непоименованный договор.

Некоторые исследователи, в частности Батлер, выделяют ещё более узкую категорию – унитарные, или абсолютно непоименованные, договоры. У них нет ничего общего с поименованными.

К ним невозможно применить аналогию закона, потому что в Гражданском кодексе нет сходных норм, регулирующих известные виды договоров.

Остаётся только аналогия права – исходить из общих начал и смысла гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости (статья 6 ГК РФ) [5]. Это крайний случай, но он возможен, особенно когда появляются совершенно новые экономические отношения, которых раньше не существовало.

Теперь о пределах конструирования. Как бы широко ни понималась свобода договора, она не безгранична. Есть императивные нормы, от которых нельзя отступать. Есть принцип добросовестности. Есть запрет обхода закона. Всё это ограничивает творчество сторон.

Прямо закреплённая непоименованность – самый простой случай. Закон прямо разрешает заключать договоры, не предусмотренные законом (пункт 2 статьи 421 ГК РФ). Никаких дополнительных обоснований не требуется. Это приглашение к творчеству. Примеров много: дистрибьюторские договоры, договоры об оказании консультационных услуг, не урегулированные отдельно.

Допускаемая непоименованность возникает, когда нормы гражданского права предвидят развитие отношений и позволяют появляться новым правовым явлениям, которые прямо не названы как видовое понятие, но обладают признаками родового. Пример – статья 8 ГК РФ, которая допускает возникновение прав и обязанностей из действий, хотя и не предусмотренных законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. Эта норма даёт основание для признания новых договоров, даже если они прямо не упомянуты в законе. Однако даже такая, казалось бы, разрешённая непоименованность не всегда находит признание у судов. Например, долгое время спорили, можно ли считать принесение извинения самостоятельным способом защиты чести, достоинства и деловой репутации. Пункт 2 статьи 150 ГК РФ допускает способы защиты, вытекающие из существа нарушенного права, но суды, за редким исключением, отказывались признавать извинение непоименованным способом защиты, требуя прямого указания в законе. Одна и та же непоименованность может по-разному восприниматься правоприменителем.

Запрещённая непоименованность – случай, когда закон содержит закрытый перечень, который может быть изменён или дополнен только самим ГК РФ или иным федеральным законом. Например, статья 65.3 ГК РФ устанавливает исключительную компетенцию высшего органа корпорации. В ней перечислены вопросы, которые может решать только общее собрание или иной высший орган.

Прямо сказано, что этот перечень может быть изменён или дополнен лишь ГК РФ или другим законом. Следовательно, стороны не могут своим договором или уставом добавить новый вопрос в компетенцию высшего органа. Это запрещённая непоименованность. Аналогично, статья 12 ГК РФ приводит перечень способов защиты гражданских прав. Формально он открыт («иные способы, предусмотренные законом»), но это означает, что дополнительные способы должны быть прямо указаны в законе, а не придуманы сторонами. Однако пункт 2 статьи 150 ГК РФ смягчает этот запрет в отношении нематериальных благ, допуская иные способы, если они вытекают из существа нарушенного права.

Самый сложный случай – альтернативная непоименованность. Она возникает, когда норма сформулирована как закрытый перечень, но не содержит явного запрета на установление иного правила соглашением сторон. Классический пример – статья 685 ГК РФ об основаниях расторжения договора коммерческого найма по требованию наймодателя. Перечислены: невнесение платы за шесть месяцев (если договором не установлен более длительный срок), разрушение или порча помещения. Можно ли в договоре предусмотреть дополнительное основание, например, использование помещения не по назначению? Следуя логике Постановления Пленума ВАС № 16, если норма не содержит явно выраженного запрета, её следует считать диспозитивной, и стороны могут отступить. Но цель закона – защита слабой стороны, нанимателя. Если разрешить любые дополнительные основания, его положение ослабнет. Поэтому вопрос о допустимости остаётся на усмотрение суда. Суд должен исходить из целей закона и существа отношений. Это и есть альтернативная непоименованность: она может быть признана и допустимой, и недопустимой в зависимости от обстоятельств. Помимо этих типологических пределов, действуют универсальные ограничения. Принцип добросовестности (пункт 3 статьи 1, статья 10 ГК РФ) не позволяет создать договорную модель, которая формально не запрещена, но на деле направлена на обход закона или представляет собой злоупотребление правом [7]. Нельзя замаскировать дарение между коммерческими организациями (оно запрещено) под другой договор. Нельзя обойти требования о лицензировании или государственной регистрации. Непоименованный договор не должен противоречить смыслу императивных норм и публичному порядку. Даже самая оригинальная идея не может нарушать правила, от которых закон не позволяет отступать. Если закон требует определённой формы сделки, никакой безымянный договор не может её игнорировать.

Непоименованный договор – самостоятельная правовая категория с древними историческими корнями (contractus innominati), которая опирается на свободу договора (статья 421 ГК РФ). Его существование – не следствие пробела в праве, а результат осознанной политики законодателя, который стимулирует развитие оборота, оставляя место для новых конструкций. Отличительные признаки – новая направленность (кауза), новый предмет или особый объект, не свойственные поименованным договорам. От смешанного договора он отличается тем, что не сводится к комбинации известных элементов. Границы создания задаются типологией непоименованности (прямо закреплённая, допускаемая, запрещённая, альтернативная), а также императивными нормами, добросовестностью и запретом обхода закона. Наибольшие трудности для правоприменителя представляют случаи альтернативной непоименованности, где императивный характер нормы приходится выяснять через толкование её целей.

Понятие «непоименованный договор» в российском гражданском праве имеет собственное содержательное наполнение и нуждается в дальнейшем научном осмыслении. Особенно важно выработать единые подходы к квалификации таких договоров и к разрешению связанных с ними споров. Перспективные направления исследований – изучение пределов допустимости безымянных договоров в корпоративном и обязательственном праве, а также их соотношение с нетипичными институтами. Практика показывает, что многие договоры, которые сегодня кажутся непоименованными, со временем получают легальное закрепление. Факторинг и франчайзинг когда-то были безымянными, а теперь они поименованы в ГК РФ. Жизнь движется вперёд, и то, что сегодня ново, завтра может стать привычным.

Зачем вообще нужна постановка вопроса о непоименованности? Чтобы не смешивать разные явления. Пробел в праве – это отсутствие нормы, а непоименованность – реально существующее явление, которое может быть как разрешено, так и запрещено. Когда мы говорим о непоименованном договоре, мы не сетуем на несовершенство закона – мы отмечаем его достоинство, гибкость. Именно эта гибкость позволяет гражданскому праву успевать за постоянно меняющимися экономическими отношениями. Наука не должна обходить этот феномен, она должна его изучать, классифицировать и помогать практике вырабатывать правильные решения. Жизнь всегда богаче любых перечней.

Свобода, предоставленная законодателем при заключении непоименованных договоров, одновременно возлагает на стороны и на суды повышенную ответственность. В отличие от поименованного договора, обеспеченного развёрнутым нормативным регулированием, судебными разъяснениями и сложившейся практикой, безымянный договор лишён такой опоры. Участники оборота самостоятельно определяют его условия, и риск квалификационной ошибки здесь существенно выше. Сконструированная сторонами модель, будучи внешне приемлемой, при разрешении спора может быть признана нарушающей охраняемые законом интересы третьих лиц либо противоречащей существу обязательства.

Суды в таких случаях сталкиваются с необходимостью не только идентифицировать договор как непоименованный, но и определить применимый нормативный материал. Требуется установить, какие нормы можно использовать по аналогии, а от каких нельзя отступать даже при явном согласии сторон. Современная практика демонстрирует рост гибкости судебного подхода. Если цель нормы – защита экономически слабой стороны, любое отступление от неё в договоре, даже прямо не запрещённое, может повлечь недействительность соответствующего условия. Если же норма носит организационный характер и не затрагивает публичных интересов, стороны вправе согласовать иное. В литературе иногда встречается взгляд на непоименованность как на временное состояние: договор со временем получает легальное наименование, включается в кодекс, и проблема снимается. Однако это не совсем точно. Многие удачные конструкции действительно рано или поздно закрепляются в законе. Но гражданский оборот не стоит на месте. Как только законодатель фиксирует одни модели, практика порождает новые. Поэтому непоименованность следует рассматривать не как переходный этап, а как устойчивый признак развитой правовой системы. Чем выше динамика экономических отношений, тем больше будет безымянных договоров. Задача науки – не составление исчерпывающего перечня, а выработка методов и критериев работы с постоянно обновляющимся материалом.

Следует различать подлинную непоименованность и дефекты юридической техники при оформлении сделки. Нередко стороны называют договор непоименованным, а по содержанию он оказывается смешанным либо вообще поименованным, но с нарушенной структурой. Встречаются и попытки выдать за безымянную сделку явно незаконное соглашение в расчёте на то, что отсутствие прямого запрета позволит избежать неблагоприятных последствий. Судебная практика пресекает такие злоупотребления. Истинная непоименованность – не способ обхода закона, а средство решения новой экономической задачи, для которой старые правовые инструменты непригодны.

Подводя итог, непоименованный договор – не исключение из общего порядка, а органичный элемент системы гражданского права. Эта система работает на принципе «дозволено всё, что прямо не запрещено», но с обязательной оговоркой о добросовестности, разумности и справедливости.

Изучение непоименованности диктуется не конъюнктурными соображениями, а необходимостью сохранить связь права с реальными общественными отношениями. Без такого изучения любая кодификация быстро устаревает, а участники оборота теряют возможность легально оформлять новые формы взаимодействия. В связи с этим дальнейшие исследования – включая классификацию видов непоименованности, уточнение квалификационных критериев и анализ судебной практики – сохраняют высокую актуальность.

Список литературы

1. Ахмедов А.Я. Нетипичные институты гражданского права России: постановка вопроса // Вестн. Сарат. гос. юрид. акад. – 2017. – № 4. – С. 127–130.
2. Ахмедов А.Я. Понятие непоименованного договора // Вестн. Сарат. гос. юрид. акад. – 2014. – № 2. – С. 141–146.
3. Белов В.А. Непоименованный объект договора аренды // Вестн. Моск. финанс.-юрид. ун-та. – 2014. – № 1. – С. 87–91.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Федеральный закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301; Ч. 2: Федеральный закон от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.
5. Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. – М.: Норма, 2014. – 176 c.
6. Егорова М.А., Крылов В.Г., Романов А.К. Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве. – М.: Юстицинформ, 2017. – 375 с.
7. Подшивалов Т.П. Запрет обхода закона в российском гражданском законодательстве и судебной практике // Вестн. граждан. права. – 2015. – Т. 15, № 2. – С. 87–115.
8. Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и её пределах» // Вестн. Высш. арбитр. суда РФ. – 2014. – № 5.

Скачать